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    政法论文

    商标恶意抢注法律规制路径探究

    时间:2020年04月06日 所属分类:政法论文 点击次数:

    【内容摘要】商标恶意抢注有违诚实信用原则,应予规制。适用我国现行《商标法》规制恶意抢注在注册确权、侵权救济和法律责任承担方面存在局限性;基于《侵权责任法》保护民事权益的范围所限,商标恶意抢注并非均为民事侵权行为,适用《侵权责任法》难以对恶意

      【内容摘要】商标恶意抢注有违诚实信用原则,应予规制。适用我国现行《商标法》规制恶意抢注在注册确权、侵权救济和法律责任承担方面存在局限性;基于《侵权责任法》保护民事权益的范围所限,商标恶意抢注并非均为民事侵权行为,适用《侵权责任法》难以对恶意抢注实施全面规制;以《反不正当竞争法》规制恶意抢注,可对其启用行政调查措施,并通过法律责任承担规定使得恶意抢注人为此承担民事责任和行政责任,但须以竞争关系的存在和构成不正当竞争行为为适用要件,因此存在边界限制。为有效规制恶意抢注,应当结合前述立法的功能定位选择多元化法律规制路径,并从明确恶意抢注商标不予注册、规定未经实际使用的注册商标不得转让、限制恶意抢注商标的请求权方面对我国商标立法以制度完善。

      【关键词】商标恶意抢注商标法规制侵权责任法规制反不正当竞争法规制

    商标注册

      商标恶意抢注是以不正当手段抢先注册他人已在先使用商业标识的行为,其抢注他人在先使用商业标识之主观恶意明显,有违《商标法》第7条第1款关于诚实信用原则的规定,①而且社会危害性严重,应当予以严格规制。但在司法实践中,可用于规制商标恶意抢注的法律依据和惩戒措施却较为有限,以至于司法规制不力,也使得商标恶意抢注行为屡禁不止。在现行法律体系下,如何有效规制商标恶意抢注?其法律路径何在?现有关于商标恶意抢注的研究中,有学者对商标抢注行为的正当性、合法性与否问题作以探讨;②也有学者以司法规制为视角对商标恶意抢注进行研究;③还有学者对我国现行商标立法中用以规制恶意抢注的法律规范进行体系化解读,针对其中的问题提出相应的制度完善建议。

      ④笔者认为,《商标法》作为商标权利取得、行使与保护的法律规则和法律依据,在恶意抢注商标的授权确权以及权利转让和侵权救济中理应给予全面、严格规制。但从恶意抢注频发且难以有效遏制的现状来看,适用现行商标法规制商标恶意抢注有其局限性。此局限性部分源于我国商标立法存在疏漏,有待通过制度完善予以解决;也有受制于商标法自身立法定位与立法功能方面的原因。所以,仅以商标法律制度的完善为路径并不能完全解决恶意抢注规制问题,还有必要在商标法律之外另寻法律规制路径,以弥补商标立法在规制商标恶意抢注中存在的制度局限性。在我国,《侵权责任法》和《反不正当竞争法》可否用于规制商标恶意抢注?相比于恶意抢注的商标法律规制,其优势何在?是否存在适用条件与边界限制?笔者拟在我国现行法律体系范畴内,探寻规制商标恶意抢注的有效法律路径,对诸种路径的利弊优劣予以分析探讨,并结合恶意抢注行为的动机对我国商标法律制度的完善提出一孔之见,以期有效遏制商标恶意抢注。

      一、《商标法》规制商标恶意抢注的局限性

      (一)注册确权中《商标法》规制商标恶意抢注的局限性

      商标恶意抢注并非法律概念,现行《商标法》也无明确的恶意抢注禁止条款。在商标授权确权阶段,可通过《商标法》第4条第1款、第7条第1款、第13条、第15条、第32条等规定对恶意抢注实施一定程度的规制。具体表现为:商标的注册申请和使用应当遵循诚实信用原则,不以使用为目的的恶意商标注册申请应予驳回,排除基于代理、合同、业务往来等关系明知他人对商标的在先使用而抢先注册,禁止以不正当手段对他人已在先使用并具有一定影响的商标的抢先注册。此外,对驰名商标的复制、摹仿、翻译,易于导致混淆或误导公众的商标,不予注册并禁止使用。

      上述条款中,《商标法》第7条第1款关于诚实信用原则的规定有助于预防商标授权确权以及商标使用中违背诚实信用原则行为的发生,[1]对于规制商标恶意抢注具有较好的导向作用。但是,诚实信用原则的内涵丰富,具有高度的抽象性和模糊性,[2]其边界不易清晰界定,在商标注册的积极条件、消极条件以及商标异议、商标无效和法律责任承担等具体制度中,并无相应细化的法律条款对诚实信用原则以进一步贯彻和体现,使得位居于《商标法》总则中的诚实信用原则规定在商标审查确权实践中缺少可操作性和可执行性。

      若赋予商标确权机关以较大程度的自由裁量权,允许其灵活适用诚实信用原则条款以审查核准商标注册,则易于导致商标审查授权结果的难以预期性,削弱商标确权机关法律适用的权威性和稳定性,因此不宜成为规制商标恶意抢注行为的常用条款。[3]对此,笔者认为,我国《商标法》关于诚实信用原则的规定目前更适宜作为宣示性条款适用,其在商标授权确权实践中对具体恶意抢注行为的规制作用实为有限。《商标法》第32条规定为目前可用于规制商标恶意抢注的重要条款。

      ⑤该规定的适用须以被抢注人在先使用的未注册商标取得“在先权利”或者具有“一定影响”并以抢注手段的“不正当性”为条件。其中,“在先权利”是否可以扩展理解为“在先权益”?何为“有一定影响”?如何认定抢注手段的“不正当性”?现行商标法及其实施条例对此未予明确。尽管《商标审查及审理标准》已对在先权利作出“包括应予保护的合法在先权益”的界定,⑥但并未明确在先权益中合法利益的范围。事实上,并不是所有的商业标识由在先使用所产生的合法利益都受商标法保护,那其边界如何划分?有待商标立法予以明晰。

      此外,《商标审查及审理标准》对“有一定影响的商标”和“不正当手段”的判定因素虽也作出规定,但对于特定的恶意抢注行为而言,仍需要在个案中结合被抢注标识的使用时间、销售范围、市场份额以及申请人与在先使用人之间的关系等因素综合考量方能作出判断,可谓因案而异。而且,《商标审查及审理标准》在法律位阶上仅为行政规章,其法律效力和适用范围相比于《商标法》也较为有限。

      因此,适用《商标法》第32条规定规制恶意抢注存在着“在先权利”边界不清晰、“有一定影响”和“不正当手段”认定标准难以统一等问题。值得注意的是,于2019年4月23日审议通过的《<商标法>第四次修正案》在第4条第1款中增加“不以使用为目的的恶意商标注册申请,应当予以驳回”之规定,可以遏制不具有商标使用目的的商标恶意注册行为。但是,该规定须以商标注册申请“不以使用为目的”和具有主观“恶意”双重要件为适用条件,旨在强调商标注册申请应当具有善意的商标使用意图,以规制不以使用为目的的规模性商标注册、商标囤积等非正常注册行为。

      而且,该规定中的“恶意”应作何界定,商标立法并未予以明确。对此,笔者认为,结合本条款的立法目的以及“恶意”所处的具体语境分析,应将其理解为注册申请人在主观上不具有善意的商标使用意图。在商标恶意抢注中,尽管抢注人具有主观恶意,但其恶意通常指向故意攀附他人在先使用商业标识的商誉。现实当中,虽然也存在抢注商标闲置不用的情形,但无可否认的是,以与在先使用标识相同或近似的商标抢先注册,并在商业经营中实际使用,意图搭乘在先使用人商誉便车的实例大有存在。因此,适用《商标法》第4条第1款规定可以在一定程度上对商标恶意抢注予以规制,但基于规制对象和适用条件的限制,依然欠缺精准性和针对性。

      此外,《商标法》第13条对驰名商标的禁止抢注规定要求在先使用商标为相关公众所熟知,《商标法》第15条规定以申请人与在先使用人具有代理、合同、业务往来等关系为前提。前述规定以未注册商标的影响力、知名度以及抢注人与被抢注人之间的特定关系为要件,而其判定标准既不明确也难以统一,由此增加在注册确权阶段规制恶意抢注的不确定性,不合理地提高了商标恶意抢注的规制门槛。重要的是,忽视对抢注人主观恶意要素的考量,使得商标法对于商标恶意抢注的规制难以有的放矢。笔者认为,规制恶意抢注应将对抢注人主观恶意的认定置于核心地位,弱化对“具有一定影响”条件的认定,将知名度、特定关系等条件作为推定具有抢注他人在先使用标识主观恶意的综合因素予以考量。

      (二)侵权救济中《商标法》规制商标恶意抢注的局限性

      恶意抢注人以其在先的注册行为对他人在先使用的商业标识取得注册商标专用权,由商标权的专有性、排他性效力决定抢注人之外的任何主体不得在相同或类似商品服务上使用相同或近似商标,由此合法阻碍在先使用人对其在先使用商业标识在原使用范围之外的使用,对其扩大经营规模和扩展经营范围构成限制,从而使被抢注人的合法利益严重受损。⑦对此恶意抢注行为,在侵权救济阶段现行商标法却难以对其实施规制,也无法为在先使用商业标识的被抢注人提供权益救济。其原因在于:

      其一,被抢注人对其在先使用的商业标识不享有注册商标专用权。我国实行商标权注册取得制度,商标依申请注册经商标局核准方为注册商标,产生注册商标专用权,并受商标法保护。⑧商标使用行为本身不能自动产生注册商标专用权。在商标恶意抢注中,被抢注人对商业标识已进行在先使用,但未向商标局申请注册,依然为非注册商标,不具有注册商标专用权。而我国《商标法》仅为注册商标提供商标专用权保护,被抢注的商业标识因未申请商标注册而不能取得注册商标专用权,因此无法受到《商标法》提供的注册商标专用权保护。

      其二,商标恶意抢注行为本身不属于商标侵权行为。商标核准注册的直接效果为注册人可以通过其商标专用权禁止他人未经许可对其注册商标的使用。在商业经营中,未经许可的所有商标性使用都将构成商标侵权行为。[4]P113从中可以看出,商标侵权行为是对注册商标专用权的侵犯,以客观存在的注册商标和依法取得的商标专用权为前提。

      在商标恶意抢注中,尽管对在先使用商业标识的被抢注人造成了严重的利益损害,但抢注行为指向的对象为被抢注人已在先使用的商业标识,因未经注册而为非注册商标,不具有商标专用权,其受损的利益并不涉及注册商标专用权,因此不构成商标侵权行为。综上分析可以看出,《商标法》通过对商标侵权行为的相关规定旨在为注册商标专用权提供法律保护。在商标恶意抢注中,被抢注人对其在先使用标识不享有注册商标专用权,《商标法》无法为其提供注册商标专用权法律保护。而且,商标恶意抢注不属于商标侵权行为,难以受到《商标法》关于商标侵权责任规定的规制,由此使得在侵权救济阶段适用现行《商标法》规制恶意抢注备受局限。

      (三)法律责任承担中《商标法》规制商标恶意抢注的局限性

      商标恶意抢注属于违反诚实信用原则的不法行为,但对于违反诚实信用原则的非正当行为,我国现行《商标法》并未规定具体的法律责任。法律责任规定的缺失使得诚实信用原则条款对恶意抢注行为的规制仅流于形式,难以发挥应有的实质性作用。没有法律责任的规定不是完整的法律规范,不能真正起到规范社会生活的作用。[2]

      对于违反《商标法》第13条、第15条、第32条等规定的恶意抢注行为,商标在先使用人可以提出商标异议、请求宣告注册商标无效以寻求法律救济,商标确权机关通过驳回商标注册申请、宣告已注册商标无效等方式对其实施规制。但适用商标异议、无效宣告、不予注册等规定的法律后果仅为商标不予注册或者宣告已注册商标无效,对于被抢注人因恶意抢注遭受的利益损失,以及抢注人抢先注册他人商标的主观恶意,《商标法》并未规定相应的赔偿责任和惩罚性措施。事实上,商标恶意抢注仅为商标注册申请和审查授权中的特殊情形,基于商标申请、审查、授权制度的性质和功能,在商标注册申请被驳回或者宣告注册商标无效的情况下规定商标申请人或者商标注册人的惩戒性法律责任,对于《商标法》而言并不适宜。

      二、《侵权责任法》规制商标恶意抢注的非全面性

      有学者认为,商标恶意抢注属于侵权行为,可适用侵权责任法予以规制。瑏瑡笔者对此持不同观点,并且认为,侵权行为是侵权责任承担的前提和基础,商标恶意抢注并非均为民事侵权行为,适用侵权责任法难以对恶意抢注实施全面规制。

      三、《反不正当竞争法》规制商标恶意抢注的优势与边界

      《反不正当竞争法》具有为知识产权提供补充保护的功能,知识产权法与反不正当竞争法在立法目标与保护对象方面具有相通之处。[8]在商业标识权益的保护中,《商标法》与《反不正当竞争法》呈并列关系,《商标法》以注册商标为保护对象,确保其专用权利的行使,《反不正当竞争法》则为未注册的商业标识提供反混淆和反误认保护。商标恶意抢注是对在先使用的未注册标识的抢先申请注册,进而以其注册商标专用权排除他人对在先使用标识的继续使用,因此,适用《反不正当竞争法》规制商标恶意抢注不仅具有合法性,而且具有正当性。

      四、我国商标恶意抢注法律规制路径的优化

      如前所述,《商标法》《侵权责任法》以及《反不正当竞争法》均可以对商标恶意抢注实施法律规制,但对于恶意抢注的规制也都存在各自的局限性和适用边界限制。笔者认为,上述法律在立法功能、立法定位以及法律性质方面各有不同,在规制商标恶意抢注中也各有优劣,可以根据其中的利弊选择多元化路径对恶意抢注实施多维度规制。无可否认的是,在分析我国现行商标立法规制商标恶意抢注确有局限性的同时,也发现其中存在的制度欠缺,有待通过立法完善以有效遏制商标恶意抢注。

      结语

      商标恶意抢注是违反诚实信用原则的不法行为,且社会危害性严重,理应予以规制,而对于恶意抢注法律规制路径的探讨则更有必要。我国《商标法》关于商标侵权责任的规定无法适用于恶意抢注行为,仅能通过注册商标无效宣告制度予以规制,因缺失法律责任惩戒备显规制不力。《侵权责任法》和《反不正当竞争法》可以通过其法律责任条款使得抢注人为其恶意抢注行为承担民事责任、行政责任乃至刑事责任,但因立法目的以及法律责任条款的适用条件所限,并非所有的商标恶意抢注行为均可以纳入其中实施规制。可以说,《商标法》与《侵权责任法》以及《反不正当竞争法》在商标恶意抢注规制中各具局限性,且在规制方式和侧重点方面也互有不同。因此在现行立法体系中,应当选择多元化路径对恶意抢注实施全方位规制。

      商标恶意抢注是实行商标权注册取得制度的必然产物,基于注册取得制度在商标确权中的确定性、公示性和效率化优势,我国应当继续实行商标权注册取得制度,但应当通过商标法律制度的完善以有效克制注册取得制度的先天缺陷———恶意抢注。另一方面,商标法是核准商标注册的法律依据,理应通过立法规定的调整在商标授权确权阶段阻止恶意抢先申请商标的注册授权,为此,在界定恶意抢注的基础上,将恶意抢注商标禁止注册作为商标不予注册的绝对理由是根治、杜绝恶意抢注的一剂良方。

      此外,动机是导致行为产生的原因,根据抢注人实施恶意抢注行为的动机因应施策,有必要限制未经实际使用注册商标的转让,并在商标侵权救济制度中对恶意抢注商标的请求权予以限制。由此,在实行商标权注册取得制度的前提下,将商标使用贯穿规定于商标权注册、行使、救济保护等具体制度中,以实现商标使用与商标注册在商标法律制度中的适度平衡,克服商标注册制度的缺陷和不足,也是有效规制商标恶意抢注的路径选择。

      知识产权论文投稿刊物:中国专利与商标中英文对照季刊,是中国专利代理(香港)有限公司主办的知识产权专业刊物,于1985年在香港创刊,在香港出版,目前发行至60多个国家和地区。

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